Diritto all’assistenza del disabile (L. 104/1992) – limiti – assegnazione in sede di servizio diversa da quella di residenza – legittimità.
La pretesa all’assistenza del parente disabile, non deve essere considerata in termini assolutistici, ma funzionali alla ratio sottesa alla stessa legge 104 (che è quella di garantire l’assistenza al disabile), e la stessa bene può reputarsi garantita (e, comunque, non esposta ad alcun pregiudizio) quando il familiare sia assegnato presso una sede di servizio vicina (per tale dovendosi certamente intendere quella che richiede per il suo raggiungimento pochi minuti di percorrenza attraverso gli ordinari mezzi di trasporto) a quella di residenza.
Deve pertanto escludersi la sussistenza del periculum allorquando la distanza tra le diverse sedi (quella di residenza e quella di servizio) sia tale da consentire alla parte di mantenere il ruolo di assistenza al parente disabile, senza determinare l’impossibilità o comunque lo stravolgimento del tipo di assistenza già prestata.
(Riferimenti: Cass. Sez. Unite civili, 27 marzo 2008, n. 7945).
***
REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE DI MODICA
in composizione monocratica, nella persona del Magistrato ordinario Dott. Mario Fiorentino, in funzione di Giudice del Lavoro, sciogliendo la riserva che precede, ha emesso la seguente
ORDINANZA
nella causa civile iscritta al n. R.G.L. 648/2009, avente ad oggetto: ricorso ex art. 700 c.p.c. – impugnativa graduatoria di istituto assegnazioni classi – docenti educazione fisica;
PROMOSSA DA
XXX elettivamente domiciliata presso lo studio degli Avv.ti [omissis], via [omissis], che la rappresentano e difendono, giusta procura come in atti,
RICORRENTE
CONTRO
Is. Scolastico comprensivo [omissis], in persona del Dirigente pro tempore, rappresentato e difeso ex art. 417 bis c.p.c., come da delega dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania;
RESISTENTE
E NEI CONFRONTI DI
YYY, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv.to [omissis], Via [omissis], che lo rappresenta e difende, giusta procura come in atti
CONTROINTERESSATO
____
Il Giudice,
visti gli atti di causa e i re1ativi allegati;
visti gli artt. 669 bis e 55. c.p.c.
sciolta la riserva assunta all’udienza del 9 febbraio 2010
OSSERVA
Con atto depositato in data 2 dicembre 2009, XXX propone ricorso d’urgenza ex art. 700 codice di rito avverso la graduatoria di istituto per l’assegnazione dei docenti di educazione fisica, classe concorso 030 – anno scolastico 2009/2010 – approvata in data 10/09/2009.
Espone che, in attuazione della predetta graduatoria, è stata assegnata presso l’istituto “[b]” di [B] per il completamento di n. 4 ore, giusta nota prot. n. 4105/cl dell’11/9/2009 del dirigente scolastico dell’istituto resistente.
Rappresenta che ella ricorrente è l’unica in grado di assistere la propria madre affetta da handicap in situazione di gravità e che nessuna ragione di interesse pubblico può impedire l’assistenza dovuta ad un disabile ai sensi “dell’articolo 33, comma cinque, della legge /92 del 92, come modificato dall’articolo 19 della legge 53 2000”.
Lamenta l’illegittimità dei criteri generali posti a base della graduatoria di istituto, per come stabiliti dal consiglio d’istituto, nonché delle proposte formulate dal collegio dei docenti e dei criteri della contrattazione integrativa, per violazione della legge 104 del 1992.
Chiede, pertanto, l’annullamento dell’impugnata graduatoria e, per l’effetto, la rettifica della stessa alla luce dei benefici previsti dalla legge 104 del 1992.
L’Amministrazione scolastica si è costituita sostenendo la correttezza del proprio operato e chiedendo il rigetto del ricorso.
Si è costituito anche il controinteressato resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
CONSIDERATO
Che, nei procedimenti ex art. 700 c.p.c., costituisce onere del ricorrente allegare e provare non solo la probabile fondatezza del ricorso, ma anche il requisito del periculum in mora (pregiudizio imminente ed irreparabile), indicando e provando quelle circostanze specifiche, circa le proprie condizioni economiche, familiari e sociali, che giustifichino l’utilizzazione della misura cautelare in luogo dello speciale rito del lavoro (cfr. Trib. Bari 24 marzo 2007; conf. Trib. Milano, 7 giugno 2004; id, 23 giugno 2004; Trib. Roma, 2 marzo 2000; Trib. Forlì 21 maggio 2000);
RITENUTO
che il ricorso presentato da XXX appare particolarmente lacunoso in punto di periculum, limitandosi a riportare affermazioni del tutto generiche, senza dedurre alcuna specifica circostanza;
che, parimenti, appare generico quanto dedotto in punto di periculum in seno alle memorie integrative, depositate all’udienza di comparizione del 19/1/2010, non risultando ivi indicata alcuna concreta circostanza che possa configurare, già in punto di allegazione, e in via del tutto astratta, la sussistenza di un danno grave ed irreparabile;
che, anzi, dalle stesse allegazioni di parte, è possibile desumere l’insussistenza di qualsivoglia pregiudizio in ordine alla posizione giuridica azionata (assistenza del parente disabile);
che, invero, la ricorrente, docente di educazione fisica, è stata assegnata presso l’Istituto [b] di [B] solo per la copertura di n. 4 ore settimanali;
che [B] rientra nella circoscrizione del Comune di [A], costituendone una mera frazione;
che [B] dista solo pochi chilometri da [A] (circa 10 Km);
che la ricorrente, come chiarito all’udienza del 19/1/2010, guida l’automobile ed ha un mezzo proprio;
che la docente gode di tutti i benefici previsti dalla legge 104/1992, in termini di permessi e quant’altro posto a tutela della disabile assistita (circostanza pacifica tra le parti);
che la docente osserva un orario settimanale complessivo di 18 ore: 14 presso l’istituto [a], sito in [A]; 4 presso l’istituto [b], sito in [B];
che, pertanto, al di là di ogni considerazione sul merito della domanda, non appare sussistere, allo stato, un pericolo grave ed imminente in ordine alla posizione giuridica azionata, atteso che l’assistenza prestata dalla XXX a favore della madre può essere certamente garantita, stante l’esigua distanza che corre tra la sede di [A] e la frazione di [B] e considerato che l’impegno presso la sede di [B] è pari solo a 4 ore settimanali;
che, invero, tale monte ore dovrebbe essere comunque prestato presso la sede di [A] e, pertanto, la mera circostanza di dovere recarsi a [B] per l’espletamento dello stesso non appare costituire fonte di apprezzabile pregiudizio;
che, invero, “il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuità un handicappato di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non si configura come un diritto assoluto o illimitato perché detto diritto può essere fatto valere allorquando – alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti con rilevanza costituzionale – il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro e per tradursi soprattutto nei casi in cui ci si è in presenza di rapporti di lavoro pubblico – con l’interesse della collettività” ( Cass. Sez. Unite civili, 27 marzo 2008, n. 7945).
Che, alla luce dei superiori principi, la posizione giuridica azionata non deve essere considerata in termini assolutistici, ma funzionali alla ratio sottesa alla stessa legge 104 (che è quella di garantire l’assistenza al disabile), e la stessa bene può reputarsi garantita (e, comunque, non esposta ad alcun pregiudizio) quando il familiare sia assegnato presso una sede vicina (per tale dovendosi certamente intendere quella che richiede per il suo raggiungimento pochi minuti di percorrenza attraverso gli ordinari mezzi di trasporto);
che, alla luce di quanto premesso, questo giudice ha avuto già modo di pronunciarsi, in materia di trasferimenti di docenti soprannumerari, escludendo la sussistenza del periculum con riguardo alle ipotesi, ben più gravi, di mutamenti di sede operati da un Comune ad un altro (e per l’intero monte ore di cattedra), allorquando la distanza tra le diverse sedi (quella di residenza e quella di servizio) fosse tale da consentire alla parte di mantenere il ruolo di assistenza al parente disabile (fattispecie relativa a docente soprannumerario, trasferito da istituzione scolastica con sede in Ispica ad istituzione scolastica con sede in Pozzallo);
che l’orientamento fatto proprio da questo giudice è stato integralmente confermato da questo Tribunale, in diversa composizione, in sede di reclamo, laddove si è ribadito il principio secondo il quale non è suscettibile di valutazione di gravità ed irreparabilità la circostanza che, nelle more del giudizio ordinario, ”permanga il trasferimento attuale ad una sede scolastica a così breve distanza (da Pozzallo a Ispica) e in così poco tempo raggiungibile (rispettivamente 10 Km .. .) nè tale circostanza appare idonea … a determinare l’impossibilità o comunque lo stravolgimento del tipo di assistenza già prestata …. ” (Trib. Modica, in composizione collegiale, ordinanza del 12/12/2009);
che, nel caso di specie, non vertendosi nemmeno in ipotesi di trasferimento (ma di mera assegnazione di classi), nell’ambito dello stesso comune, per lo svolgimento di sole 4 ore di servizio, nella disciplina dell’educazione fisica, appare ancor più evidente come l’assegnazione all’istituto [b] di [B] non possa in alcun modo determinare l’impossibilità o comunque lo stravolgimento dell’assistenza già prestata dalla ricorrente alla disabile, emergendo dubbi in ordine alla strumentalità del ricorso all’istituto ex art. 700 c.p.c.;
RITENUTO
Che, per quanto premesso, a prescindere da ogni considerazione sul merito della domanda, il ricorso va rigettato, non essendo assistito dal requisito del periculum in mora;
VISTO
l’art. 669, septies, c.p.c., così come riformato dalla Legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69 (entrata in vigore il 4 luglio 2009 e, dunque, applicabile all’odierno procedimento, avuto inizio con il deposito del ricorso in data 2/12/2009), ai sensi del quale “se l’ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell’inizio della causa di merito, con essa il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare”;
l’art. 91 c.p.c.,
l’art. 92 c.p.c., secondo cui “il giudice può compensare, parzialmente e per intero, le spese tra le parti … se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”,
il valore della presente controversia, il quale risulta indeterminabile;
il D.M. 8 aprile 2004 n. 127 che reca i parametri per la determinazione degli onorari e dei diritti di avvocato,
RITENUTO
Che, per quanto premesso, le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo in base al valore della causa, tenendo conto dei parametri fissati dal D.m. 8 aprile 2004 n. 127;
P.Q.M.
rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore del controinteressato, che si liquidano in complessivi € 1.000/00, di cui € 600,00 per onorari e 400/00 per diritti, oltre spese generali, IVA e CP, come per legge;
condanna altresì la ricorrente a rifondere all’Istituto resistente € 300 per spese.
Manda alla Cancelleria per le prescritte comunicazioni.
Così deciso, in Modica, lì 16 febbraio 2010
IL GIUDICE
Dott. Mario Fiorentino
Depositato in Cancelleria il 16/2/2010