Tribunale di Cuneo – Ordinanza n. 517/2020 dell’11.11.2020
Il Tribunale Ordinario di Cuneo, Giudice del Lavoro, Dott.ssa Daniela Rispoli, con ordinanza dell’11.11.2020, ha accolto il ricorso patrocinato dall’Avv. Giuseppe Versace (Presidente dell’Associazione Avvocati di Diritto Scolastico), avente ad oggetto il riconoscimento dei benefici della Legge 104/1992, ai fini della mobilità interregionale, per l’anno scolastico 2020/2021. Il Dirigente Scolastico assegnato come primo incarico presso un Istituto comprensivo della provincia di Cuneo, non aveva ottenuto il nulla osta di trasferimento da parte dell’Ufficio Scolastico Regionale per il Piemonte.
Il Giudice del Lavoro Cuneese con l’ordinanza ha accolto il ricorso del Dirigente, il quale ha evidenziato dei profili molto interessanti, difatti:
Ha ritenuto la propria giurisdizione, respingendo le richieste formulate da parte del Ministero dell’Istruzione sul punto, evidenziando che è pacifico che le questioni relative alla procedura di mobilità del personale docente appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario, e che debba essere qualificato come diritto soggettivo l’interesse pregiudicato da decisioni assunte in materia al Ministero, con poteri riconducibili a quelli propri del datore di lavoro (cfr. da ultimo Cass. 20.02.2020, n. 4318).
Evidenziando che l’art. 33, della L. 5 febbraio 1992 n. 104 (Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) prevede, nell’attuale formulazione, al comma 3 che: “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa… Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti“.
Il comma 5 dispone poi che: “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede″.
Al contempo l’art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce poi che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).
E’ insegnamento giurisprudenziale costante quello secondo cui “La posizione di vantaggio ex art. 33 si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti. “(così Cass SS. UU. del 27.3.2008, n. 7945).
Dunque, il Tribunale di Cuneo ha ribadito che pur se non assoluto, poi (“ove possibile”), tale diritto può recedere solo ove incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico – potrebbe determinarsi un danno per la collettività (cfr. Cass. civ., n. 18030/2014; Cass. civ. n. 3896/2009; Cass. civ. SS.UU. n. 7945/2008).
Ed è “ onere del datore di lavoro provare la sussistenza di ragioni di natura organizzativa, tecnica o produttiva, che impediscono di accogliere la richiesta di un’assunzione, o anche di trasferimento, presso una sede di lavoro vicina al domicilio della persona disabile che si assiste”.
La giurisprudenza amministrativa ha coerentemente osservato che “compete piuttosto all’Amministrazione accertare se, pur in presenza di posti vacanti in organico, si oppongano all’assegnazione alla sede richiesta valutazioni legate ad esigenze di organizzazione del servizio ritenute inderogabili e pertanto prevalenti sulla garanzia dell’attività assistenziale cui è finalizzato il beneficio; di una simile verifica, in particolare, l’Amministrazione è tenuta a dare puntuale motivazione, con adeguata illustrazione delle circostanze che dovessero impedire l’assegnazione/trasferimento oggetto di domanda, anche per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, sì da dover essere la decisione calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria e fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne, non potendosi, in definitiva, l’Amministrazione limitare ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento degli uffici”. (così T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna), sez. I, 05/04/2016, n. 379).
Per altri versi con la nota ministeriale 5 giugno 2020, prot. n. 14232, il Ministero, nel fornire indicazioni operative per disciplinare le operazioni di mobilità dei dirigenti, raccomanda di tenere “in debita considerazione, oltre ai criteri normativi e contrattuali sopra richiamati, la disciplina prevista dalla Legge n. 104/1992”.
A fronte del rilievo costituzionale dei diritti riconosciuti dalla legge 104/92, e dell’inequivocità del disposto dell’articolo 601 del decreto legislativo n. 297/1994 (“Tutela dei soggetti portatori di handicap”), che stabilisce, in maniera netta che “1. Gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992, n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico. 2. Le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità”, non può sostenersi che le disposizioni del CCNL e del bando di concorso possano costituire l’espressione di quelle ragioni organizzative idonee a limitare l’esercizio del diritto di cui alla l. 104/92, dal momento che dette ragioni devono ravvisarsi in specifiche esigenze concrete fondate su puntuali circostanze fattuali e non possono dunque risolversi in una scelta aprioristica e generalizzata di esclusione di determinati soggetti dalla fruizione dei benefici.
(Presidente dell’Associazione Avvocati di Diritto Scolastico)