Una Neo Dirigente, assistita dall’Avv. Giuseppe Versace del foro di Bologna, con la Sentenza n. 78 emessa in data 5.3.2020 dal Tribunale di Ancona, si è vista assegnare una sede di servizio nella regione Molise, con diritto di scelta in capo alla ricorrente tra quelle vacanti.
Il Giudice Dott.ssa Arianna Sbano, ha ritenuto valide e provate tutte le richieste avanzate dalla difesa, stabilendo: “La ricorrente in epigrafe indicata, docente vincitrice del concorso indetto dal MIUR in data 23.11.2017 per il reclutamento di dirigenti scolastici ed assegnata alla regione Marche, lamenta il mancato riconoscimento del diritto di precedenza nella scelta della sede, in ambito nazionale, ai sensi dell’art. 33 L. n. 104/1992, in quanto referente unica per l’assistenza al padre disabile. Chiede, pertanto, che l’amministrazione scolastica sia condannata al conferimento di un incarico dirigenziale presso una sede scolastica della provincia di Campobasso o Isernia, tra quelle dichiarate disponibili dal MIUR. L’amministrazione scolastica contesta il diritto della ricorrente, assumendo che, avendo ella partecipato ad un concorso nazionale con graduatoria nazionale, non sarebbe stato possibile per l’amministrazione consentire l’espressione della preferenza ai sensi dell’art. 33 L. n. 104/1992 in ambito nazionale ma solo nella successiva fase dell’immissione in ruolo, in ambito regionale. Contesta, inoltre, che la ricorrente non avrebbe fornito, come suo onere, prova dell’esistenza di un posto vacante e disponibile presso la regione Molise.
Si premette che appare pacifico e documentato in atti che la ricorrente goda dei permessi ex art. 33 L. 104/1992 per assistenza al padre, riconosciuto invalido in condizioni di gravità ex legge 104/1992 da svariati anni. E’, altresì, pacifico che, né al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso né nella fase di espressione di preferenza della sede tra 17 regioni italiane, è stato permesso alla ricorrente di far valere il proprio diritto di precedenza. Infatti, solo una volta assegnata la regione, l’USR di competenza ha previsto l’applicabilità delle preferenze di scelta della sede ai sensi degli artt. 21 o 33 della l. n. 104/1992. Ebbene, l’art. 33 comma 5 l. cit. prevede che: “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”; Come affermato dalla Suprema Corte, (v. sent. SS.UU. n. 16102 del 2009) “la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, non configura in generale, in capo ai soggetti ivi individuati, un diritto assoluto e illimitato, poiché esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento fra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive ed organizzative del datore di lavoro”. Ancora di recente, la Suprema Corte (v. n. 585/2016) ha confermato che “tale diritto, in virtù dell’inciso contenuto nella norma, secondo il quale esso può essere esercitato ove possibile, in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora l’esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative dell’azienda (se si verta in situazione di lavoro privato) ed implica che l’handicap sia grave o, comunque, richieda un’assistenza continuativa (Cass. 27.05.03 n. 8436). Il diritto non è assoluto e privo di condizioni e implica un recesso del diritto stesso, ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass. 25.01.06 n. 1396 e 27.03.08 n. 7945)”. La Corte di Cassazione, con la recente sent. n. 6550/2019, ha, altresì’, evidenziato l’esigenza di addossare al datore di lavoro l’onere di dimostrare l’impossibilità di assegnare il dipendente alle sedi presso cui risultavano posti disponibili per lo svolgimento delle mansioni. Orbene, sotto tale profilo, l’Amministrazione non ha dedotto alcuna specifica esigenza discendente da un interesse pubblico, che venga in qualche modo pregiudicata dall’assegnazione della ricorrente nella regione di preferenza, bensì unicamente l’applicazione del bando di concorso, nonché la natura nazionale della procedura concorsuale. Si deve, tuttavia, osservare che la disposizione del bando è di natura secondaria e non può violare, oltre che le norme sovranazionali (v. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) e di rango costituzionale, neppure la norma di rango primario e speciale della l. n. 104/1992 cit. che impone, certamente “ove possibile”, il rispetto della scelta prioritaria tra le sedi disponibili più vicine al domicilio del lavoratore che assiste un disabile. Non si vede, poi, come il fatto che si trattasse di una procedura nazionale abbia potuto impedire o rendere così difficoltoso il riconoscimento del diritto di precedenza, essendo, al contrario, naturale che, nell’ambito di una procedura nazionale, a livello nazionale debba anche essere permesso l’esercizio del diritto ex L. n. 104/1992. D’altronde, è evidente che il riconoscimento del diritto di precedenza solo nella fase di immissione in ruolo, ossia nell’ambito della regione assegnata in virtù del solo criterio della graduatoria di merito, frustra del tutto le esigenze primarie e di rango costituzionale poste a base dei diritti riconosciuti dalla legge 104/1992, comportando conseguenze illogiche e irrazionali, contrarie allo spirito della legge.
Per quanto concerne la prova di posti vacanti presso la regione Molise per i quali la ricorrente avrebbe legittimamente potuto esercitare il proprio diritto di precedenza, si osserva che, come affermato e provato da parte dell’amministrazione scolastica, la ricorrente non risulta essere stata assunta nella prima fase di utilizzo della graduatoria per i 1984 posti a concorso, ma soltanto nella seconda fase, riaperta a seguito di rinuncia di alcuni candidati, venendo, dunque, ripescata in quanto collocatasi al posto 1.996. Di conseguenza, la medesima non avrebbe potuto beneficiare della precedenza accordata dalla legge 104/92 nella prima fase di assegnazione delle sedi, non essendosi posta in posizione utile per l’ottenimento di uno dei 1984 posti. Occorre, pertanto, guardare a quanto successo nella seconda fase, apertasi per coprire ulteriori posti e che ha visto la ricorrente collocarsi tra gli assunti. Ebbene, dal documento n. 5 che contiene l’elenco delle regioni assegnate ai candidati collocatisi dal posto 1985 in poi, risulta che al candidato posto in graduatoria al n. 1990, sia stata assegnata proprio la regione Molise. Ebbene, laddove, quanto meno in questa seconda fase, fosse stata riconosciuta la precedenza qui invocata, la ricorrente avrebbe avuto diritto di scegliere prima del candidato 1990 e, così, ottenere una sede presso la regione Molise. Il fatto, poi, che, allo stato, esistano o meno altri posti vacanti non ha rilevanza assorbente (di qui la mancata integrazione del contraddittorio con l’eventuale perdente posto), non avendo la ricorrente chiesto un posto specifico, con conseguente possibilità di essere assegnata presso la regione Molise anche in soprannumero. La domanda va, di conseguenza, accolta. … P.Q.M. Il Giudice del Lavoro presso il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando nel procedimento n. 1562/19 R.C.L., così provvede:
In accoglimento del ricorso, ordina all’amministrazione scolastica di assegnare la ricorrente ad una sede di servizio della regione Molise, con diritto di scelta in capo alla ricorrente tra quelle vacanti”.