Il Caso
In data 27 settembre 2024, il Tribunale di Foggia, sez. Lavoro, la Dott.ssa Angela Vitarelli, con Ordinanza di accoglimento totale n. 40293, ha accolto il ricorso proposto dal Dirigente Scolastico, con i benefici della legge 104/1992, perché si è visto negare la mobilità interregionale per l’a.s. 2024/2025, il quale aveva chiesto il trasferimento dalla Regione Puglia verso al Regione Molise.
Novità Giurisprudenziale
Pertanto il Giudice del Lavoro, la Dott.ssa Vitarelli, accogliendo la tesi dell’Avv. Giuseppe Versace, quale difensore del Dirigente Scolastico, si tratta di un’ordinanza storica che è la prima presso il Tribunale di Foggia a riconoscere il diritto dei Dirigenti Scolastici, in quanto titolari dei benefici della legge 104/1992, di essere trasferiti nelle sedi scolastiche tra quelle vacanti o disponibili, anche eventualmente in reggenza.
Le motivazioni del Giudice del Lavoro
Il Giudice del Lavoro ha evidenziato che il Tribunale di Foggia, su questione analoga si è già espresso questo Tribunale, accogliendo un analogo ricorso cautelare nonché respingendo il relativo reclamo presentato dal Ministero dell’Istruzione con ordinanza del 25.11.2020 (rg. 7135/2020), sulla base di argomentazioni qui condivise: «La difesa di parte resistente ha evidenziato, sulla base dei dati documentali provenienti dal Ministero, che alcuni dirigenti scolastici che hanno ottenuto la mobilità interregionale non erano in possesso di disabilità personali né tantomeno, si trovavano in situazioni familiari di assistenza tali da poter beneficiare con priorità del trasferimento. In effetti dalla documentazione si evince che il dirigente scolastico xxx ha dichiarato e certificato una invalidità riconosciuta dalla Commissione di invalidità civile pari soltanto al 46% mentre la dirigente Mancino ha dichiarato e certificato una invalidità pari al 55%, aggiungendo di dover assistere un genitore portatore di handicap non grave. Quanto ai dirigenti xx, xx, xx e xx, dalla certificazione della Commissione di invalidità civile non si evince il riconoscimento dello status di portatore di handicap con invalidità superiore al 67%, né emerge aliunde che gli stessi siano affetti da minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della tabella A annessa alla legge 10 agosto 1950 n. 648. Infine, avendo riguardo alla dirigente Viggiano, nella domanda di mobilità interregionale la stessa ha dichiarato, tra le motivazioni addotte che “il marito necessita di aiuto nell’assistenza della figlia disabile ai sensi dell’art. 3 co. 3 della legge n. 104/1992 destinataria di indennità di accompagnamento”; quindi non sussiste in capo alla predetta dirigente il diritto di precedenza ai sensi dell’art. 21 della legge n. 104/1992, né la figlia minore disabile risulta priva di assistenza, posto che se ne occupa in via principale il padre. In definitiva, risulta documentalmente provata la sussistenza di almeno 7 posti disponibili presso l’ambito territoriale richiesto, stante l’assegnazione degli stessi a dirigenti che non possono vantare il diritto di precedenza di cui all’art. 33 l. 104/1992. Risulta pure che 13 dirigenti trasferiti per mobilità interregionale non hanno rispettato il vincolo triennale presso la sede di assegnazione, essendo ancora in corso il relativo contratto stipulato con l’USR di provenienza..”.
Dunque, pur in presenza di posti vacanti e disponibili, il ricorrente veniva illegittimamente pretermesso, sebbene in possesso dei requisiti di cui alla legge 104/1992.
Nel descritto contesto, sarebbe stato onere del Ministero, a fronte dell’evidente error in procedendo posto in essere, fornire rigorosa prova dell’impossibilità di assegnare al ricorrente la sede più prossima al domicilio dell’assistita, ossia l’indisponibilità di sedi nella Regioni indicate nella domanda di mobilità, scorrendo l’ordine delle indicazioni preferenziali dallo stesso espresse e prendendo specifica posizione sulle vacanze indicate dal ricorrente, come sopra elencate.
Tale onere probatorio non è stato assolto dal MIM, per tal via obliterando il ricorrente legittimato poziore.
La Cassazione
Giova peraltro rilevare che la più recente giurisprudenza ha infatti inteso garantire l’effettiva applicazione della disposizione di cui all’ art 33 comma 5 della l. 104/1992 anche in costanza di rapporto di lavoro e non solo all’ atto dell’assunzione, evidenziandone la ratio solidaristica (Cass 6150/2019).
Sotto altro profilo si osserva che l’art. 33 co. 5 L. 104/1992 è posto a tutela di interessi costituzionalmente rilevanti e afferenti il diritto fondamentale delle persone disabili di ricevere adeguata assistenza dai propri familiari, pertanto deve ritenersi lex specialis, prevalente, oltre che sulle norme di rango sublegislativo che prevedono vincoli di permanenza del DS presso l’istituzione scolastica (v. DM 635/2015), anche sulla norma di cui all’ art. 35 co. 5 bis D. Lgs. 165/2001, che prevede un vincolo di inamovibilità pluriennale del dipendente (art. 35 co. 5 bis D. Lgs. 165/2001) (Tribunale di Milano sentenza n. 1188/2018).
Motivazione del MIM circa l’Organizzazione della PA.
Pertanto, l’accoglimento del ricorso in oggetto, non implica, ad avviso di chi scrive, alcun pregiudizio irreparabile per l’organizzazione della Dirigenza Scolastica delle Regioni indicate nella domanda di mobilità del ricorrente.
Invero, nella propria memoria di costituzione, l’Amministrazione resistente non ha specificamente contestato la previsione, per l’anno scolastico appena iniziato, di sedi assegnate in reggenza nella regione Molise, nemmeno contestando la specifica allegazione del ricorrente in merito al non sottodimensionamento delle stesse. (cfr. doc. 17. Decreto n. 105 del 15.07.2024 USR Molise, allegato al fascicolo del ricorrente), ovvero in merito alla disponibilità di sedi per il reclutamento di nuovi dirigenti scolastici (cfr. punto 22 del ricorso).
Quanto alle sedi scolastiche della Regione Abruzzo, ha evidenziato che: “.. come concordato con le OO.SS. di categoria, ai fini della mobilità interregionale, si è data precedenza ai dirigenti scolastici che avevano indicato l’Abruzzo come prima regione in ordine di preferenza. Si evidenzia che sono pervenute n. 20 domande di mobilità interregionale in entrata che indicavano l’Abruzzo come prima preferenza. Si è tenuto conto, inoltre, sempre nell’ambito delle domande che indicavano l’Abruzzo come priorità, delle precedenze previste dalle norme speciali nonché dell’interesse dell’amministrazione di assicurare una copertura delle titolarità delle istituzioni scolastiche quanto più omogenea nel territorio, evitando di concentrare le reggenze in una specifica area, con il rischio di penalizzare eccessivamente un determinato territorio”.
Il fumus boni iuris e periculum in mora
In definitiva, poste le considerazioni sopra svolte, deve ritenersi sussistente il fumus boni iuris, avendo il ricorrente assolto all’ onere probatorio relativo alla dimostrazione dell’esistenza di sedi vacanti e disponibili e non avendo, di contro, l’Amministrazione dimostrato la sussistenza di preminenti ragioni che renderebbero inattuabile la richiesta domanda di mobilità.
Quanto al periculum in mora, risulta documentalmente provato e, in ogni caso, non contestato, che la madre del ricorrente sia portatore di handicap grave, ai sensi dell’art. 3, comma 3, L. n. 104/1992. Ciò premesso, non v’è chi non veda come la considerevole distanza tra la sede di servizio del ricorrente e l’abitazione della di lui madre pregiudicherebbe l’effettiva assistenza al disabile, con conseguente pregiudizio del medesimo. Difatti, viene qui in rilievo un significativo pregiudizio relazionale, apprezzabile in questa sede in quanto sufficiente ad integrare gli estremi dell’irreparabilità del danno ex art. 700 c.p.c., in ragione della natura non patrimoniale dello stesso e, quindi, della sua insuscettibilità ad essere ristorato ex post con la tutela per equivalente.
Le conclusioni del Giudice del Lavoro
In conclusione, il Tribunale di Foggia, accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina al MIM di assegnare al ricorrente in una sede di servizio nell’ambito della Regione Molise ovvero della Regione Abruzzo tra quelle vacanti o disponibili, anche eventualmente in reggenza; con condanna del MIM delle spese legali.