Consiglio di Stato – Ordinanza n. 6917 del 11.10.2019
Una recente pronuncia del Consiglio di Stato, emessa in occasione della ultima e più che tormentata vicenda concorsuale del reclutamento dei Dirigenti Scolastici, è stata l’occasione per ribadire alcuni dei principi fondamentali in materia di diritto all’accesso.
In questo caso, più specificamente, l’autorevole consesso ha graziato l’avvocato di turno e motivato nel senso che:“L’errore in cui è incorso il Tar nel negare la qualificazione del Cineca come parte controinteressata non conduce, tuttavia, come richiesto dal Miur e dal Cineca, alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado. Come osservato supra, alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione non abbia consentito, in sede procedimentale, la partecipazione di altri soggetti che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall’accoglimento della istanza di accesso e che avrebbero conseguentemente acquisito la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: il giudice adito è, dunque, in tali ipotesi – ove ravvisi posizioni di controinteresse – tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, ai fini dell’integrazione del contraddittorio processuale.”.
E’ bene quindi rammentare che ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 184/2006, “Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.”.
Nel caso di specie, il Supremo consesso ha verificato come non risultasse che l’Amministrazione, richiesta dell’accesso all’algoritmo utilizzato nella nota vicenda concorsuale, abbia individuato un soggetto, controinteressato sul piano sostanziale, inviandogli apposita comunicazione al fine di consentire la formulazione di una motivata opposizione ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.
Più in particolare, in questa vicenda il Consiglio di Stato ha potuto verificare che l’Amministrazione si era limitata a riscontrare l’istanza di accesso trasmettendo “la nota del 25.2.2019 acquisita al prot. 7815 del 26.2.2019 con cui il Cineca ha dichiarato che in entrambe le sessioni è stato utilizzato lo stesso codice sorgente”;
Da tale nota, tuttavia, non si è potuto evincere che il Cineca sia stato notiziato della pendenza del procedimento quale soggetto controinteressato, bensì soltanto che il Miur abbia acquisito dal Cineca un elemento istruttorio, utile per riscontrare l’istanza di accesso, circa l’utilizzo del medesimo codice sorgente in entrambe le sessioni concorsuali del 18.10.2018 e del 13.12.2018.
Pertanto, non risultando documentata la fase procedimentale prevista dall’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 e, quindi, l’individuazione ad opera dell’Amministrazione procedente, sul piano sostanziale, di parti controinteressate destinatarie della comunicazione di cui all’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06, non poteva configurarsi in capo alla parte ricorrente un onere, a pena di inammissibilità del ricorso, di notificare il ricorso per l’accesso ad almeno un controinteressato, come pure imposto dall’art. 41 c.p.a. e dall’art. 116 c.p.a.
L’omessa notificazione del ricorso alla parte controinteressata, di conseguenza, non ha determinato l’inammissibilità del ricorso in primo grado, bensì ha integrato una violazione del contraddittorio processuale, non avendo consentito al Cineca – in ragione della sua mancata evocazione in giudizio – di esercitare il proprio diritto di difesa sin dal primo grado di giudizio.
In tale situazione, la qualificazione del Cineca quale controinteressato e, quindi, parte necessaria pretermessa in sede di notificazione del ricorso in primo grado, avrebbe richiesto l’integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti dello stesso Cineca.
Pertanto, verificati gli errori e distribuite le colpe, vista la mancata integrazione del contraddittorio ex art. 105, comma 1, c.p.a., è stata disposta la rimessione della causa al primo giudice -con assorbimento delle altre censure, riguardanti il merito della vertenza- in maniera che il processo possa celebrarsi, fin dal primo grado di giudizio, nel contraddittorio (altresì) con il Cineca.
Peccato, per noi che leggiamo queste pronunce, che la vicenda processuale non abbia consentito di trattare un profilo ancora più interessante e, per così dire, moderno, ossia il tema della natura di atto amministrativo del “codice sorgente”; dimostrare questa natura, non è ancora, purtroppo, passaggio scontato, eppure in materie come quella in discussione, relative a concorsi pubblici, è evidente che la Pubblica Amministrazione non può negare il suo ruolo pubblico e non può atteggiarsi a soggetto privato, né può lamentare un danno di natura chiaramente civile, infatti la natura dell’algoritmo è chiaramente in questa vicenda un elemento del procedimento puramente amministrativo e concorsuale.
Roma 7 gennaio 2020